2-    کلیه هزینه‏ها و خساراتی که زیان دیده در راستای انجام این تکلیف متحمل می‏شود قابل مطالبه است، هر چند اقدام وی به نتیجه مطلوب نرسد. کلمات کلیدی :تکلیف، جلوگیری از خسارت، تقصیر، مسئولیت، جبران خسارت مقدمه در موردی که شخص در اثر تقصیر یا عمل دیگری در معرض وقوع ضرر و تحمل خسارت قرار می‏گیرد این سؤال مطرح است که آیا زیان دیده مکلف است در حد متعارف تلاش کند تا از بروز خسارت یا گسترش آن جلوگیری کند یا چنین تکلیفی ندارد و می‏تواند بگوید هر کس تقصیری مرتکب شده باید بهای آن را بپردازد؟!و در نهایت هر خسارتی به وی رسید جبران آن را از عامل زیان(خوانده)مطالبه نماید.تردید در وجود تچنین تکلیفی از آنجا ناشی می‏شود که چرا تقصیر شخصی باید موجب ایجاد تعهدی ناخواسته برای دیگری گردد؛چون بی‏تردید، سبب این تعهد اراده شخص زیان دیده نیست، پس هر گاه به موجب قانون او را متههد بدانیم مبنای این حکم قانون چه می‏تواند باد؟آیا می‏توان آن را بر مبنای رابطه سبببیت توجیه نمود؛بدین بیان که هر گاه شخصی که در معرض وقوع ضرر قرار گرفته و قادر است با اقدامی متعارف از بروز آن جلوگیری کند یا دست کم مانع گسترش آن شود، ولی اقدامی نکند، رابطه سببیت بین تقصیر عامل زیان(خوانده)و خسارت ایجاد شده قطع می‏شود و عرف خود زیان دیده(خواهان)را سبب زیان‏هایی که قابل جلوگیری بوده، می‏داند. در این فرض زیان دیده مباشر ضرر به حساب نمی‏آید، زیرا برای تحقق مباشرت فعل مثبت لازم است و ترک فعل تنها، مصداق تسبیب می‏تواند باشد و در مسئولیت ناشی از تسبیب تقصیر عامل شرط است، خواه برای احراز رابطه سببیت باشد و یآن را به عنوان شرطی مستقل در کنار رابطه سببیت لازم بدانیم؛بنابراین در مورد بحث، تقصیر زیان دیده باید ثابت شود تا او مسئول زیان وارد بر خود باشد، بدین معنا که او در ترک اقدام برای جلوکیری از ورود ضرر به خود بر خلاف متعارف عمل کرده باشد. از سوی دیگر از نظم اجتماعی هم شخص نباید در برابر ورود ضرر به خود بی‏تفاوت باشد. حقوق که ابزار ایجاد نظم در جامعه است نمی‏تواند بی‏تفاوتی را ترویج کند. ایت تصور درست نیست که چون دیگری مرتکب خطایی شده است باید بهای آن را بپردازد و شخص زیان دیده مکلف به هیچ اقدامی نیست. بر این ساسا در نظام‏های حقوقی جدید این تکلیف برای زیان دیده وضع شده که باید در حد متعارف برای جلوگیری از ورود ضرر به خود گسترش آن، تلاش نماید.این قاعده بیشتر در نظام کامن لا رشد و گسترش یافته است و از آن تحت عنوان‏«Duty to mitigation oddamage» بحث می‏کنند.ولی در سایر نظام‏های حقوقی نیز آثار آن پذیرفته شده است.در فقه اسلامی نیز آثار آن را از برخی قواعد فقهی و فروع فقهی مطرح شده، می‏توان استنباط نمود.در این نوشته تلاش شده در حد امکان مفهوم، مبنا و آثار قاعده«تکلیف زیان دیده به جلوگیری از خسارت» بررسی شود و ارتباط آن با قاعده«تقصیر زیان دیده»  مورد بررسی قرار گیرد، زیرا این دو قاعده به طور جداگانه در نظام کامن لا مطرح و مورد بررسی قرار می‏گیرند.و در بخشی جداگانه جایگاه این قاعده در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران مورد بحث قرار می‏گیرد و خواهیم گفت که این قاعده هر چند به صراحت و به طور مستثقل در نظام حقوقی ایران بیان نشده است(اگر چه به طور جزیی در برخی موارد به آن اشاره شده)ولی آثار آن پذیرفته شده است. برای بررسی این قاعده در زبان فارسی معادل«تکلیف جلویگری از خسارت»را انتخاب نمودیم.گرچه این عبارت ترجمه دقیق عبارت انگلیسی، «Duty to mitigation oddamage» نیست چون معنای دقیق آن«کاستن خسارت»است ولی از آنجایی که گاهی زیان دیده با اقدام متعارف خود از بروز ضرر جلوگیر می‏کند و اصلا ضرری ایجاد نمی‏شود عبارت«جلوگیری از خسارت»گویاتر است، زیرا در موردی هم که از میزان خسارت کاسته می‏شود نسبت به مقدار کاسته شده، عنوان«جلوگیری»صادق است.این مقاله در سه بخش تنظیم شده است، بخش نخست به بررسی مفهوم و مبنای این قاعده اختصاص داده شده و به همین مناسبت از پیشینه تاریخی و قلمرو این قاعده نیز سخن خواهیم گفت.در بخش دوم از شرایط اعمال این قاعده (شرایط ایجاد تکلیف جلوگیری از خسارت)و آثار آنا سخن خواهیم گفت و در آخر، در بخش سوم جایگاه این قاعده در فقه اسلامی و نظام حقوقی ایران مورد بررسی قرار می‏گیرد. بخش نخست-مفهوم و مبنای تکلیف جلوگیری از خسارت مبحث یکم-مفهوم و قلمرو تکلیف جلوگیری از خسارت و پیشینه تاریخی آن 1-مفهوم دوگانه این قاعده از مجموع آثار حقوقدانان در مورد این قاعده، بر می‏آید که اصطلاح‏«Mitigation of damage»کاربرد دوگانه‏ای دارد و برای بیان مفاهیم مختلفی استعمال می‏شود کخه تمام آنها موضوع این مقاله نیست. الف-در یک معنا مقصود از این اصطلاح این است که در هنگام جبران خسارت، ممکن است اموری وجود داشته باشند که در بروز خسارت مؤثر بوده‏اند و بر این اساس عامل زیان (خوانهده)می‏تواند به استناد آن امور از میزان غرامتی که ملزم به پرداخت است بکاهد؛به عبارت دیگر از میزان غرامتی که خواهان استحقاق مطالبه از خوانده را دارد کاسته می شود.البته اموری که موجب تقلیل خسارت قابل مطالبه می‏گردند متفاوتند که علاوه بر تقصیر زیان دیده یا شخص ثالث، می‏تواند نفعی باشد که در این راستا عاید خواهان شده است.در این خصوص در یکی از مجموعه‏های حقوقی، ضمن بیان اینکه باید به میزان نفعی که عاید خواهان شده از خسارت قابل مطالبه کاست شود، عبارت‏(Mitigation of damage)استعمال شده است.(American Law Institute,Restatement of the Law of Torts,P.A.L.I.,9391 V.IV,( p.616) (1) همچنین به هنگام بیان مصداقی در این زمینه در همان مجموعه آمده است:«هر گاه جراحی برای معالجه مریضی، عضوی از بدن او را بردارد، با اثبات اینکه وجود این عضو برای سلامت او زیان‏بار بوده و این عمل باعث بهبودی و سلامت سایر اعضای بدن شده است، از میزان خسارتی که جراح باید بپردازد کاسته می‏شود»در این فرض نیز اصطلاح‏«...Mitigation»استعمال شده است.(American Law Indtitute,9391,p.616)در آثار دیگر نیز این اصطلاح به این معنا استعمال شده است.(W.V.H.Rogers,winfield and jolowicz on tort,5991,p.646)در این مقاله این معنا مورد نظر نیست. ب-معنای دیگر این اصطلاح این است که هر گاه شخص در اثر تقصیر دیگری در معرض ورود ضرر قرار گیرد موظف است که در حد متعارف تلاش کند تا از ورود خسارت جلوگیری کند و (1)-این مجموعه که«شرح جدید قانون»(Restatement of Law)نامیده می‏شود، کار یک انجمن خصوصی به نام مؤسسه حقوق آمریکا است.این مجموعه در 19 جلد چاپ شده است که موضوع آنها مربوط به قراردادها(2 جلد 1932)، نمایندگی(2 جلد 1933)تعارض قوانین(1934)، جرم‏های مدنی - Torts (4 جلد 1939-1934)، حقوق عینی(5 جلد 1944-1936)، وثیقه‏ها(1941)، شبه عقد یا استرداد(1957)، تراست‏ها (1935)و احکام دادگاه‏ها(1942)است.هدف از تنظیم این مجموعه این بوده که در موضوعاتی که در صلاحیت ایالات است و دخالت قانون‏گذار در آنها زیاد نبوده، بر اساس آراء دادگاه ها راه‏حل‏هایی را که بیشترین هماهنگی را با نظام کامن لا آمریکایی دارد و در نتیجه سزاوار است که مورد قبول دادگاه‏های آمریکایی قرار گیرند به طور دقیق شرح دهند.این مجموعه بعدا بوسیله مجموعه‏های جدیدی تکمیل شده است و چاپ جدید آن نیز منتشر شده است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه رجوع شود به:سید حسن صفایی، درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر، (ترجمه و تخلیص)، نشر دادگستر، تهران 1378، ص 278 به بعد.) یا آن را کاهش دهد.اگر چه در هر دو معنا، نتیجه نهایی یکی است ولی این دو متفاوتند و متعلق «کاستن»در دو مورد مختلف است.گاهی اقدام خواهان در جلوگیری یا کاهش ضرر است(معنی دوم)و گاهی حق خوانده در کاستن از میزان خسارتی که باید بپردازد(معنی اول)به علاوه عواملی که باعث کاهش خسارت قابل پرداخت(در معنای اول)می‏شوند متفاوتند. آنچه مورد بحث ما در این مقاله است معنای دوم عبارت‏«Mitigation»است.برخی از نویسندگان کامن‏لا برای تمییز بین دو مورد، برای هر کدام تعابیر جداگانه‏ای را به کار برده‏اند. (G.H.Treitel,Treitel Law on Contract,9991.p.019) ترتیب در این زمینه می‏نویسد:«قاعده جلوگیری از خسارت به دو قاعده فرعی تقسیم می‏شود:1-خواهان زیان دیده نمی‏تواند به نسبت زیان‏خهایی که به طور معمول قابل اجتناب بوده‏اند درخواست غرامت کند، که از آن به‏«Duty to mitigation of damage»تعبیر می‏شود. 2-هر گاه، خواهان زیان دیده در نتیجه خطای خوانهده و یا در راستای جلوگیر از خسارت نفعی تحصیل نماید باید آن را در محاسبه میزان خسارت ملحوظ داشت که از آن به‏«Loss Mitigated» تعبیر می‏شود.(Treitel,9991,p.019) بند یکم-مفهوم قاعده تکلیف جلوگیری از خسارت و فروع آن 2-تعریف اکثر کتب حقوقی این قاعده را تعریف نکرده‏اند و تنها به بیان آثار و اصول ناشی از آن پرداخته‏اند.و برخی هم که آن را تعریف کرده‏اند، به گونه‏ای تعریف نموده‏اند که شامل مسئولیت‏های غیرقراردادی نمی‏شود.در حالیکه قلمرو این قاعده همسئولیت‏های غیرقراردادی را نیز در بر می‏گیرد.با توجه به مجموع مطالبی که در کتب حقوقی به ویژه کامن‏لا، در رابطه با آثار این قاعده آمده است می‏توان آن را این گونه تعریف نمود که:هر گاه در اثر خطای دیگری، شخصی در معرض تحمل ضرر قرار گیرد مکلف است در حد متعارف تلاش کند تا از بروز ضرر یا گسترش آن جلوگیری نماید و الا نسبت به زیان‏هایی که قابل پیش‏گیری بوده‏اند، حق مطالبه جبران خسارت را ندارد.این تعریف جامع است، هم شامل موردی می‏شود که شخص در اثر نقض قرارداد از ناحیه طرف قرارداد در معرض زیان قرار می‏گیرد و هم شامل موردی است که خطای دیگری موجب بروز خسارت می‏شود.در اینجا به جای«زیان دیده»از عبارت«شخصی که در معرض ورود ضرر قرار می‏گیرد»استفاده شده؛زیرا ممکن است اقدام شخص موجب جلوگیری از ورود ضرر گردد و هیچ نوع ضرری به بار نیاید و به عنوان«زیان دیده»صادق نباشد.برای سهولت از این شخص تعبیر به«خواهان»می‏کنیم به اعتبار اینکه مطالبه خسارت می‏کند و طرف او را (عامل زیان)«خوانده»می‏نامیم. 3-جنبه دوگانه تکلیف خواهان تکلیف خواهان به جلویگری از خسارت دارای دو جنبه است که یک جنبه آن منطوق قاعده است که به موجب آن وی باید از بروز خسارت یا گسترش آن جلوگیری کند ولی جنبه دیگر آن به قیاس اولویت از مفهوم آن فهمیده می‏شود به این بیان که خواهان نباید موجب افزایش ضرر خود گردد که این امری بدیهی است.(Treitel,9991.p.019) 4-مالهیت تکلیف خواهاذن به جلوگیری از خسارت واژه«تکلیف»به معنای«تعهد»در معنای حقوقی نیست و به همین خاطر برخی از نویسندگان حقوقی آن را مورد انتقاد قرار داده‏اند؛زیرا ویژگی«تعهد»لازم الاجرا بودن آن است به این معنا که متعهد له می‏تواند متعهد را مجبور به اجرای عین تعهد نماید؛در حالی که در مورد تعهد به جلوگیری از خسارت چنین چیزی صادق نیست بلکه قصور وی از در اجرای این تعد باعث می‏شود که، نسبت به زیان‏هایی که قابل پیش‏گیری بوده‏اند، حق دریافت خسارت نداشته باشد(Treitel,9991.p.019;A.I.OVUS,B.C.I.,M.A.,The Law of Damages,3791,p.98) به همین دلیل در کتب انگلیس واژه«Duty»در این مورد استعمال شده در حالی که در مورد تعهد، واژه‏«obligation»استعمال می‏شود و به همین خاطر در معادل فارسی آن واژه«تکلیف» به کار برده شد. 5-عدم تضمین نتیجه از سوی خواهان(تکلیف به تلاش) لازم نیست اقدام خواهان در جهت جلوگیری از خسارت به نتیجه برسد، بلکه ممکن است این اقدام نتیجه‏ای نداشته باشد و حتی موجب افزایش خسارت گردد.آنچه مهم است این است که خواهان به طور متعارف عمل کرده باشد و اقدام وی تحت آن شرایط و در آن اوضاع و احوال، معقول و متعارف باشد.بنابراین هر گاه اقدام وی موجب افزایش ضرر گردد این امر تأثیری بر میزان غرامتی که استحقاق مطالبه آن را دارد، نداشته، و او حق مطالبه جبران‏ تمام زیان‏های وارد بر خود را دارد، حتی زیان‏هایی که در اثر اقدام خود وی ایجاد شده است.(Treitel.9991,pp.219-319)مثلا هر گاه فروشنده کالایی قبل از سر رسید اعلام کند که مورد معامله را در سررسید تحویل خریدار نخواهد داد یا توانایی تحویل آن را ندارد، خریدار که با نقض فرضی قرارداد از ناحیه فروشنده مواجه شده، در راستای جلوگیری از خسارت مبادرت به خرید مورد معامله از بازار نماید، و در آن زمان قیمت کالا در بازار بیشتر از قیمت قراردادی باشد، و در سررسید قیمت کالا در بازار افت نماید و کمتر از قیمت قراردادی گردد در این فرض اقدام خواهان(خریدار)در راستای جلوگیری از خسارت نه تنها موجب کاهش خسارت نشده، بلکه موجب افزایش آن شده است و هر گاه اقدام وی متعارف باشد، جبران زیان‏های اضافی ناشی از این اقدام هم قابل مطالبه است.(Treitel.9991,p.319)، یعنی او می‏تواند مابه التفاوت قیمت خرید با قیمت قراردادی را نیز مطالبه نماید.در توجیه این حکم می‏توان گفت که در چنین فرضی، سبب اصلی خسارت اضافی، تقصیر خوانده(فروشنده)در نقض قرارداد و عدم تسلیم کالا بوده است، نه اقدام متعارف خواهان(خریدار)در خرید کالای جانشین از بازار.بنابراین می‏توان گفت موضوع تعهد خواهان، اقدام متعارف در راستای جلوگیری از خسارت است، و خواهان در صورت تلاش متعارف به تعهد و تکلیف خود عمل کرده است هر چند این تلاش نتیجه‏ای در بر نداشته و حتی موجب افزایش خسارت شده باشد.برعکس هر گاه عامل زیان در راستای جلوگیری از خسارت یا گسترش آن، تلاش کند ولی نتیجه‏ای نداشته باشد نمی‏تواند از میزان خسارتی که ملزم به پرداخت آن است، بکاهد.(American Law Institute,p 216) 6-عدم تأثیر وضعیت روانی عامل زیان در تکلیف زیان دیده به جلوگیری در ایجاد تعهد جلوگیری، وضعیت روانی و انگیزه خوانده اثری ندارد.حتی در موردی که عامل زیان، عمدا مرتکب فعل زیان‏بار می‏شود، باز هم خواهان متعهد به تلاش در راستای جلوگیری از خسارت است.(American Law Institute,p.206)تنها اثر آن این است که هر گاه خوانده عمدا خواهان را در معرض زیان قرار دهد علی‏الاصول ملزم به جبران خسارت خواهان است مگر اینکه خواهان عمدا از ورود خسارت به خود جلوگیری نکند.بدین ترتیب اگر خواهان در جلوگری از خسارت بی‏مبالاتی کرده باشد باز هم حق مطالبه جبران خسارت دارد. (American Law Institute,p 306)، در حالی که اگر خوانده در ایجاد خسارت عمد نداشته باشد، خودداری خواهان از جلوگیری از خسارت موجب محرومیت او از مطالبه غرامت نسبت به آن بخش از خسارت می‏شود که قابل جلوگیری بوده است، خواه عدم جلوگیری عمدی باشد یا غیر عمدی.در توجیه این تفاوت باید گفت که هر گاه در ایجاد زیانی، عمد و غیر عمد دخالت داشته باشد، عامد مسئول جبران خسارت می‏باشد.(دکتر ناصر کاتوزیان، الزامات خارج از قرارداد، 1374، ج 1، ص 473، ش 286) 7-فروع قاعده لجوگیری از خسارت مفهوم صریح قاعده این بود که هر گاه خواهان در اقدام متعارف برای جلوگیری از خسارت قصور نماید، حق مطالبه غرامت نسبت به زیان‏هایی که قابل پیشگیری بوده‏اند، را ندارد.ولی از این قاعده فروعی ناشی می‏شود که در کتب حقوقی ذکر شده است.)Chitty,Contracts,v.1, General principles,7791,p.357;Benjamin's sale of